Direito
Keywords: Direito, Administração, Advogado, Agostinho de Hipona, Agronomia, Antiguidade, Antropologia, Antropologia do direito, Astronomia
O Direito é plurifacetado e a sua definição é alvo de acesas controvérsias. Dificilmente uma definição será aceite sequer por todas as mais importantes correntes do pensamento jurídico. O uso da palavra na linguagem não especializada é variado e, por vezes, ambíguo.
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Noções elementares
Para lá das divergências, devem ser distinguidos dois sentidos da palavra «direito». Num enunciado como «Ele tem direito a...», surge a noção de direito subjectivo, ou seja, uma posição jurídica vantajosa de uma pessoa, com certas características. Num enunciado como «O direito português permite que...» temos o direito objectivo, de que se ocupa esta entrada. Em termos muito simplificados, podemos dizer que o direito objectivo são as regras e princípios, enquanto que os direitos subjectivos são as posições vantajosas de pessoas determinadas atribuídas pelo direito objectivo.
Quanto ao direito objectivo (doravante, simplesmente, «direito»), ainda há que fazer uma distinção elementar:
Num sentido a que podemos chamar externo, descritivo ou sociológico, o direito é um complexo de interacções, representações, normas e processos sociais, bem como de produção cultural, respeitantes, conforme as àreas e as orientações teóricas, à imposição e permissão de comportamentos, à criação, prevenção e resolução de litígios, à generalização de expectativas de comportamento, à repressão e punição explícitas de comportamentos não aceites, ao exercício do poder político que se arroga legítimo, à explicitação de um sistema de dominação, etc.. Este sentido da palavra «direito» corresponde àquilo a que H.L.A.Hart chamou a perspectiva externa do direito. A perspectiva externa não interessa só à Sociologia do direito e à Antropologia do direito, mas também à História do direito e ao Direito Comparado e inclusive, por vezes (embora limitadamente), a algumas profissões jurídicas, como os advogados. Neste sentido externo, a normatividade do direito significa que este corresponde a uma dicotomia entre espaços de pressão social explícita, que se impõem a cada indivíduo, e espaços em que essa pressão não existe.
O sentido da palavra «direito» a que podemos chamar interno ou judicativo (muitas outras designações são possíveis, variando conforme as orientações metodológicas ou jurídico-filosóficas e os entendimentos gerais sobre o direito) é o sentido que interessa especialmente aos juristas, sobretudo na perspectiva modelar que é a do juiz. Esta perspectiva interna (na mesma distinção de Hart) é também a dos juristas académicos e dos advogados (na maioria das situações), e a da generalidade dos práticos do direito. Aqui, procura saber-se quais as soluções para os problemas jurídicos ou, noutra leitura, quais as normas jurídicas que devem ser tidas por válidas. Assim, e de acordo com os dois principais grupos de correntes da teoria do direito, este é o conjunto das normas jurídicas válidas (ou vigentes) ou a totalidade das soluções de problemas jurídicos.
A definição do direito nesta perspectiva interna ainda inclui, para as correntes não positivistas, uma referência à justiça. Para alguns autores (não positivistas), a justiça é um elemento interno do direito (porventura conjugado com outros como a «ordem» e a «segurança» ou «certeza jurídica»); para outros, a justiça é apenas a finalidade ou uma das finalidades do direito. O positivismo jurídico recusa que haja uma relação necessária entre direito e justiça, embora os seus defensores aceitem que essa relação ocorre em muitos dos ordenamentos jurídicos existentes. De qualquer modo, pelo menos esta aproximação e/ou contraposição entre direito e justiça é feita nos mais variados contextos e, pelo menos, desde a Antiguidade greco-latina. Assim, pode pelo menos afirmar-se como consensual a existência de uma estreita relação cultural entre os dicursos do direito e da justiça.
As visões tradicionais do direito, com larguíssima história, recorrem ainda às ideias de sanção e de coerção ou coercibilidade para definir «direito», quer na perspectiva externa, quer na interna. Este recurso é menos frequente nas orientações mais recentes.
É imperioso não confundir direito e lei. Por vezes, a palavra «lei» é usada para designar o direito, mas geralmente refere-se apenas a uma das fontes do direito, a saber, os actos de regulação emitidos por entidades como os Governos e os Parlamentos. No nosso tempo, as leis são normalmente escritas, mas o conceito em nada impede que haja leis verbais.
Na enumeração tradicional das fontes do direito, ao lado da lei surgem o costume, a jurisprudência, enquanto conjunto das decisões dos tribunais, e a doutrina, ou seja, a produção literária dos juristas em matérias jurídicas. A doutrina é a opinião de especialistas do direito levada em conta por outros juristas.
Há que se diferenciar dois tipos básicos de sistemas jurídicos, duas "famílias de direitos": o direito anglo-saxónico ou "common-law" — isto é, os sistemas jurídicos próprios de Inglaterra, dos Estados Unidos e das restantes ex-colónias inglesas — e o direito continental ou romano-germânico, o "civil law", próprio dos países europeus continentais e das suas ex-colónias. Todos os sistemas jurídicos de países de língua oficial portuguesa pertencem à família romano-germânica. No "common-law", o juiz julga sobretudo com base em decisões anteriores dos próprios tribunais, os chamados precedentes, que são vinculativos. A legislação é esparsa. Nos sistemas continentais, a principal fonte do direito é a lei, a legislação emitida pelos parlamentos e governos. As decisões dos tribunais superiores não vinculam para casos futuros.
Coleção de definições de Direito
Celso, citado por Ulpiano no Digesto, 533 d.C.: "Ius est ars boni et aequo" (tradução: "O direito é a arte do bom e do justo". Em vez de justo, também se poderia traduzir aequo por équo, mas esta palavra não é usada no português corrente. Cf. equidade).
Pompónio, no Digesto, 533 d.C.: "Ius civile sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit" (tradução: "O ius civile é composto apenas pela interpretação dos jurisprudentes; não está escrito").
Santo Agostinho, A cidade de Deus, finais do séc. IV d.C.: "Afastada a justiça, o que são os reinos senão grandes bandos de ladrões? E os bandos de ladrões o que são, senão pequenos reinos?"
John Austin, 1861: "Das normas ou regras estabelecidas por uns para outros homens, algumas são estabelecidas por superiores políticos [...] em nações independentes ou sociedades políticas independentes. Ao agregado de regras assim estabelecido [...] é exclusivamente aplicável o termo direito."
Oliver Wendell Holmes, The path of the law, 1897: "As profecias do que os tribunais efectivamente farão, e nada mais pretensioso - é o que eu entendo por direito."
Max Weber, 1921: "Um ordenamento chama-se [...] direito quando é exteriormente garantido pela possibilidade de coerção (física ou psíquica), através de um comportamento, dirigido a forçar a observância ou a punir a violação, de um grupo de pessoas disso especialmente incumbido."
G. Radbruch (1878-1949): "O Direito é vontade de justiça."
H. Kelsen, na Teoria pura do direito, 1960: o direito é uma "ordem normativa de coerção", reportada a uma "norma fundamental", "a que deve corresponder uma constituição efectivamente estabelecida e, em termos gerais, eficaz, bem como as normas que, de acordo com essa constituição, foram efectivamente estabelecidas e são, em termos gerais, eficazes."
R. Dworkin, Taking rights seriously, 1977: o direito são "os padrões que determinam os direitos e deveres que um governo tem o dever de reconhecer e fazer respeitar, pelo menos em princípio, através das instituições comuns dos tribunais e da polícia."
N. Luhmann, Rechtssoziologie, 1987: o direito é "a estrutura de um sistema social respeitante à generalização congruente de expectativas normativas de comportamento."
Castanheira Neves, Questão de facto - questão de direito, 1967: "o direito é o acto histórico do autónomo dever-ser do homem convivente"; Curso de Introdução ao estudo do direito, 1976: "O direito é imediatamente para o jurista a totalidade das suas soluções jurídicas positivadas".
W. Fikentscher, Methoden des Rechts, 1977: "O Direito é justiça pensada"
B. Sousa Santos, O discurso e o poder. Ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica, 1979: o direito é "o conjunto de processos regularizados e de princípios normativos, considerados justiciáveis num dado grupo, que contribuem para a criação e prevenção de litígios e para a resolução destes através de um discurso argumentativo, de amplitude variável, apoiado ou não pela força organizada."
R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 1992: "O direito é um sistema de normas que (1) ergue uma pretensão de justeza, (2) compõe-se da totalidade das normas que pertencem a uma constituição socialmente eficaz, em termos gerais, e não são extremamente injustas, bem como da totalidade das normas que são estabelecidas em conformidade com esta constituição, apresentam um mínimo de eficácia ou possibilidade de eficácia social e não são extremamente injustas, e (3) ao qual pertencem os princípios e os restantes argumentos normativos em que se apoia e/ou deve apoiar o processo de aplicação do direito para cumprir a pretensão de justeza."
Zetética jurídica (ou Teoria do direito, em sentido amplo)
Estudo filosófico e social do direito.
- Filosofia do direito ou Teoria do direito, em sentido estrito
- História do direito
- Sociologia do direito
- Antropologia do direito
- Hermenêutica jurídica
- Direito Comparado
- Análise económica do direito
- Direito e literatura
- Direito e moral
- Introdução ao Direito
Dogmática Jurídica
Estudo dos diversos ramos do direito positivo.
- Direito Autoral
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